W dniu 22 września 2021 r. Prezes Zarządu PRK Doradztwo Giełdowe Edmund Kozak, wziął udział w konferencji Forum Rad Nadzorczych, które jest wspólną inicjatywą Giełdy Papierów Wartościowych, PwC i Stowarzyszenia Emitentów Giełdowych.

W Debacie nr VI Prezes Zarządu PRK Doradztwo Giełdowe przedstawił przykłady praktycznej odpowiedzialności członków rad nadzorczych spółek notowanych zarówno na rynku Głównym GPW jak i na New Connect – kary nakładane przez KNF na członków rad nadzorczych, a także wskazał zagrożenie, jakim być może ustanowienie zabezpieczenia na majątku członków rad nadzorczych.

Poniżej przedstawiamy zapis wystąpienia.

 

Mirosław Kachniewski, Prezes Zarządu, Stowarzyszenie Emitentów Giełdowych:

Na czym może polegać odpowiedzialność członków rad nadzorczych?

Edmund Kozak, Prezes Zarządu, PRK Doradztwo Giełdowe Sp. z o.o.:

W 2004 r. (kiedy po raz pierwszy trafiłem do rady nadzorczej) w zakresie odpowiedzialności członków rady oprócz możliwości odwołania przed upływem kadencji funkcjonowało szereg przepisów dotyczących odpowiedzialności cywilnej i karnej, które obowiązują do dziś. Jeśli chodzi o odpowiedzialność cywilną była to odpowiedzialność wobec spółki za szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami statutu (art. 483 KSH). Kolejny artykuł (art. 484 KSH) dotyczył obowiązku naprawienia wyrządzonej szkody w przypadku współdziałania przy wydaniu akcji lub obligacji i zatajenia okoliczności, które powinny być ujawnione zgodnie z przepisami przy podawaniu danych o stanie majątkowym spółki. KSH zastrzegał, że przepisy te nie naruszają prawa do dochodzenia odpowiedzialności na zasadach ogólnych, tj. na podstawie art. 415 KC stanowiącego, iż kto z winy swej wyrządził drugiemu szkodę, obowiązany jest do jej naprawienia.

W przypadku odpowiedzialności karnej mieliśmy art. 296 KK dotyczący odpowiedzialności w sytuacji, gdy zobowiązany do zajmowania się sprawami majątkowymi spółki wyrządza jej znaczną szkodę finansową. W KSH mieliśmy także wskazane przestępstwo ogłaszania fałszywych danych przy wykonywaniu obowiązków (art. 587 KSH), a w ustawie o rachunkowości były określone kary za dopuszczenie do niesporządzenia czy sporządzenia sprawozdania finansowego niezgodnie z przepisami ustawy o rachunkowości, czy za nierzetelne dane (art. 77 uorach).

W prawie o publicznym obrocie mieliśmy sankcje za wykorzystywanie i ujawnianie informacji poufnych, które to sytuacje mogły w większym stopniu niż innych osób dotyczyć członków rad nadzorczych, ze względu na dostęp przez nich do tego typu informacji. Z czasem do tych przepisów o odpowiedzialności dochodziły coraz to nowe sankcje.

Jakie to były sankcje?

Edmund Kozak: W październiku 2005 r. weszły w życie ustawy zastępujące prawo o publicznym obrocie. Pojawiła się kara maksymalna w wysokości 200 tys. zł za naruszenie okresów zamkniętych, obejmujących okresy nie tylko przed publikacją raportów okresowych, ale też okresy posiadania przez insidera informacji poufnej przed jej zaraportowaniem, oraz kara 100 tys. zł za nieprawidłowości w zakresie notyfikacji transakcji.

W maju 2008 r. wszedł w życie artykuł ustawy o rachunkowości (art. 4a uorach) o zobowiązaniu nie tylko kierownika jednostki, ale także członków rady nadzorczej do zapewnienia, aby sprawozdania spełniały wymagania przewidziane w tej ustawie.

W maju 2017 r. weszły w życie zmiany w ustawie o obrocie i ustawie o ofercie związane z wejściem w życie rozporządzenia MAR. Wprowadzono kary na członków rady nadzorczej za rażące naruszenie przez spółkę obowiązków informacyjnych w zakresie publikacji informacji okresowych (maksymalnie 100 tys. zł), informacji poufnych (maksymalnie 100 tys. zł) oraz informacji bieżących (maksymalnie 50 tys. zł). Obowiązkiem członka rady nadzorczej, za niedopełnienie którego może być nałożona kara, jest tutaj np. brak interwencji czy brak zadbania o to, aby doprowadzić do zafunkcjonowania w spółce prawidłowych mechanizmów w zakresie publikowania informacji. Wzrosły również kary za naruszenie zasad notyfikacji transakcji i okresów zamkniętych – do ponad 2 milionów złotych lub trzykrotności osiągniętej korzyści lub unikniętej straty.

W czerwcu 2017 r. weszła w życie ustawa o biegłych rewidentach przewidująca sankcje na członków rad nadzorczych takie jak kara pieniężna do 250 tys. zł czy zakaz pełnienia funkcji – za brak polityk w zakresie firm audytorskich, za nieprzestrzeganie przepisów dotyczących wyboru i długości umów z biegłym rewidentem, rotacji, karencji, czy za nieprzestrzeganie przepisów dotyczących powołania, składu i funkcjonowania komitetów audytu.

W listopadzie 2019 r. weszły w życie zmiany w ustawie o ofercie, nakładające na radę nadzorczą obowiązek sporządzania corocznie sprawozdania o wynagrodzeniach członków zarządu i rady i wprowadzające możliwość nałożenia grzywny za podanie nieprawdziwych danych lub ich zatajenie.

Jakie są znane przypadki nałożenia kar na członków rad nadzorczych?

Edmund Kozak: W związku z obszarem mojej aktywności zawodowej w PRK Doradztwo Giełdowe, którym jest compliance w zakresie obowiązków informacyjnych spółek giełdowych, to na czym się zwykle koncentruję, to kary administracyjne nakładane przez Komisję Nadzoru Finansowego. I tutaj, podobnie jak w innych obszarach, sankcje w odniesieniu do członków rad nadzorczych są zdecydowanie rzadsze niż w stosunku do członków zarządów. Ale wystąpiło klika ciekawych przypadków, o których warto wiedzieć.

W 2010 r. KNF nałożyła karę 100 tys. zł, przy maksymalnej możliwej 200 tys. zł, na przewodniczącego rady nadzorczej i jednocześnie największego (ponad 20-procentowego) akcjonariusza spółki znanej z produkcji kosmetyków, za manipulację informacją o zainteresowaniu przejęciem tej spółki kosmetycznej przez producenta leków. W prasie pojawiła się wypowiedź przewodniczącego, iż „nie tylko producent leków przygląda się spółce, ale zainteresowanych jest nią jeszcze klika firm”. Po takiej wypowiedzi nastąpił wzrost kursu akcji o ok. 25%, a następnego dnia pojawiło się dementi od producenta leków. Nie było też później mowy o jakichkolwiek innych zainteresowanych, a w spółce znacząco pogłębiły się trudności finansowe.

Również w 2010 r. KNF nałożyła karę 10 tys. zł, przy maksymalnej możliwej 200 tys. zł, na przewodniczącego rady nadzorczej za dokonanie transakcji w okresie zamkniętym. Wartość transakcji była niewielka – ponad 12 tys. zł. Transakcja została dokonana na klika dni przed publikacją raportu rocznego, a jednocześnie ponad tydzień po publikacji przez spółkę raportu bieżącego zawierającego wskazanie na opóźnienie przekazania informacji poufnej – o szczegółach negocjacji dotyczących złożenia przez spółkę oferty wiążącej o znacznej wartości.

W 2014 r. została nałożona i utrzymana po odwołaniu w 2015 r., kara 200 tys. zł, tj. maksymalna możliwa, na członka rady nadzorczej za dokonanie transakcji w okresie zamkniętym – pomiędzy wejściem w posiadanie informacji poufnej a momentem publikacji tej informacji przez spółkę. Wartość transakcji wynosiła prawie 2 miliony złotych. Ciąg zdarzeń był następujący: w okolicach początku roku ukazał się raport bieżących spółki o prognozowanym zysku. We wrześniu na posiedzeniu rady nadzorczej, na którym obecny był ukarany członek rady, zarząd przedstawił skorygowany budżet przewidujący wysoką stratę. W październiku członek rady nadzorczej sprzedał akcje spółki, a informacja o zagrożeniu wystąpienia znacznej straty została upubliczniona dopiero w listopadzie – w raporcie za III kwartał.

W 2015 r. została nałożona i utrzymana w 2016 r. kara 100 tys. zł, przy maksymalnej możliwej 200 tys. zł, na członka rady nadzorczej, za sprzedaż akcji w czasie, kiedy był on w posiadaniu niezaraportowanej informacji poufnej. Wartość transakcji osiągnęła ponad 0,5 mln zł. Tutaj, w lipcu spółka opublikowała informację poufną o zawarciu przez spółkę zależną listu intencyjnego z kontrahentem. W październiku spółka zależna otrzymała od kontrahenta skan oświadczenia o odstąpieniu od realizacji listu. A potem, według komunikatu KNF o nałożeniu kary, asystentka zarządu spółki giełdowej skierowała zapytanie do członka rady, czy informacja o odstąpieniu ma zostać przekazana raportem bieżącym. W odpowiedzi członek rady wskazał, że „taka informacja jest ważna oraz cenotwórcza i dopóki [spółka zależna] nie otrzyma ww. wiadomości pocztą, to należy wstrzymać się z publikacją raportu”. Po tej rozmowie członek rady dokonał sprzedaży akcji spółki giełdowej – jeszcze przed publikacją raportu o odstąpieniu od listu. I Komisja nałożyła na niego kare pieniężną, a poza tym za za późną publikację raportu o odstąpieniu spółka giełdowa dostała karę 300 tys. zł.

W listopadzie 2019 r. miało miejsce nałożenie kary 100 tys. zł, przy maksymalnej możliwej ponad 2 mln zł, na członka rady nadzorczej spółki z New Connect (i jednocześnie jej współzałożyciela) za zbycie akcji za 900 tys. zł na około tydzień przed publikacją raportu rocznego. Po transakcji członek rady złożył zawiadomienia z art. 19 MAR i art. 69 ustawy o ofercie publicznej. A w maju 2019 złożył do Komisji czynny żal z wyjaśnieniem, że transakcji dokonał omyłkowo. Jednak po wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy KNF utrzymała karę (decyzją z sierpnia 2020 roku), a w lutym 2021 Wojewódzki Sąd Administracyjny po rozpoznaniu sprawy ze skargi na decyzję Komisji – oddalił skargę.

Podsumowując, pojawiały się kary związane z transakcjami. A jakie są problemy z realizacją obowiązków przez członków rad nadzorczych czy też zaniechaniem realizacji pewnych obowiązków i jakie są za to kary?

Edmund Kozak: W kwietniu w tym roku KNF nałożyła kary 30 tys. zł i 50 tys. zł, przy maksymalnej możliwej 100 tys. zł, na dwóch członków rady nadzorczej za naruszenie obowiązków informacyjnych przez spółkę. Jeden z nich pełnił funkcję członka rady nadzorczej w czasie kiedy spółka nie opublikowała 4 raportów okresowych, a drugi w czasie kiedy spółka nie opublikowała 7 raportów okresowych. Spółka została ukarana wcześniej karą 500 tys. zł i wykluczeniem z obrotu na GPW. Wyjaśniając przyczynę nałożenia kary, KNF w komunikacie wskazuje, że nadzór nad spółką powinien być stały, nie może być wybiórczy, na radzie nadzorczej spoczywa również obowiązek działania w celu usunięcia wykrytych nieprawidłowości, a obowiązki obciążają w równym stopniu wszystkich członków rady i nie można wyłączyć tego przez podział obowiązków.

W kontekście wspomnianej równej odpowiedzialności pojawia się pytanie o brak ukarania pozostałych członków rady. Tutaj sięgnęliśmy do ostatniego odpisu z KRS. I okazało się, że w tym odpisie w składzie rady widnieją jedynie 2 osoby – te które zostały ukarane. A na rok przed omawianą decyzją Komisji w KRS wpisano, że pozostali członkowie nie zasiadają już w radzie.

I ostatni przykład: komunikat KNF z 16 września o decyzji z 20 sierpnia 2021 r. – na 6 członków rady nadzorczej GetBack Komisja nałożyła kary w wysokości 65-80% z maksymalnych możliwych 100 tys. zł, za nieprawidłowości dotyczące raportów okresowych (za półrocze i III kw. 2017 r.) oraz za nieterminowe przekazanie raportów za rok 2017 i za I kwartał 2018 r. Jak wiemy, spółka została ukarana w grudniu 2019 r. – za zawyżenie wyceny portfeli wierzytelności, brak dzielenia pozycji „odzyski z portfeli wierzytelności” na wpłaty od osób zadłużonych i zysk ze sprzedaży wierzytelności, nieujawnianie przyznawanego nabywcom obligacji prawa żądania wcześniejszego wykupu i in. (szczegóły znajdują się w komunikacie Komisji). Natomiast w marcu 2020 r. Komisja przekazała informację o wszczęciu z urzędu postępowań administracyjnych w przedmiocie nałożenia kar pieniężnych na członków zarządu i rady nadzorczej GetBack. A teraz Komisja napisała w komunikacie: „Postępowanie Członków rady nadzorczej GetBack ocenić należy jako nieakceptowalne i z uwagi na negatywny wpływ na rynek finansowy musiało się spotkać z reakcją organu nadzoru”.

A w odniesieniu do nałożonych kar zauważamy, że najwyższe kary zostały nałożone na tych członków rady nadzorczej, którzy najdłużej w tej radzie zasiadali. Na jednego członka, który był w radzie nadzorczej najkrócej, Komisja nie nałożyła kary.

Wyjaśniając przyczyny nałożenia kary KNF w komunikacie w dużej mierze powtórzyła zalecenia z poprzedniego przypadku: nadzór nad spółką powinien być stały, nie może być wybiórczy, na radzie nadzorczej spoczywa również obowiązek działania w celu usunięcia wykrytych nieprawidłowości, a obowiązki obciążają w równym stopniu wszystkich członków rady i nie można wyłączyć tego przez podział obowiązków. I to co podstawowe – KNF wskazuje, że członkowie rady zawierzali zarządowi, że dane przez niego prezentowane są prawdziwe i nie weryfikowali ich ze stanem faktycznym.

W tych dwóch ostatnich przypadkach (z tego roku) decyzje nie są ostateczne, bo zostały złożone wnioski o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Proszę o przedstawienie informacji o zamrożeniu aktywów członków rady nadzorczej.

W przypadku skierowania pozwu przeciwko członkom rady nadzorczej istnieje możliwość doświadczenia przez nich znacznych uciążliwości jeszcze przed ewentualnym procesem. Chodzi o możliwość wydania przez sąd postanowienia o udzieleniu zabezpieczenia, poprzez zajęcie w trybie egzekucji komorniczej wierzytelności ze wszystkich rachunków bankowych członka rady nadzorczej, przeciwko któremu został złożony pozew cywilny. Zgodnie z KPC udzielenia zabezpieczenia może żądać każda strona, jeżeli uprawdopodobni roszczenie oraz interes prawny w udzieleniu zabezpieczenia. Interes prawny łatwo uzasadnić zagrożeniem wyzbycia się majątku, niemniej „uprawdopodobnienie roszczenia” nie oznacza jeszcze, że roszczenie na pewno jest zasadne. A zajęcie komornicze rachunku bankowego może stanowić dla członka rady znaczne obciążenie.

Taka sytuacja nie jest czysto teoretyczna, ostatnio miała miejsce faktycznie. Chodziło o emisję obligacji przez spółkę znajdującą się w trudnej sytuacji finansowej. W 2017 roku spółka osiągnęła szczególnie wysokie przychody i pierwszy od kilu lat zysk netto. Była o tym mowa w raporcie rocznym za rok 2017. Ale już w raporcie okresowym po półroczu 2018 roku spółka podawała, że w drugim kwartale nie pojawiły się przychody, bo wystąpiły obiektywne trudności, a to przy stałych kosztach spowodowało powstanie straty. W lutym 2019 r., w raporcie za IV kwartał 2018 r., spółka wykazała znaczną stratę za cały rok 2018. Jednocześnie spółka wykazywała znaczne zadłużenie z tytułu emisji obligacji. Ratowała się rolowaniem. W kwietniu 2019 r. przydzieliła obligacje kolejnej serii, a w lipcu złożyła wniosek o otwarcie przyspieszonego postępowania układowego i zaczęła raportować o braku wypłaty odsetek. W marcu 2021 roku w przestrzeni publicznej pojawiły się informacje o pozwach w odniesieniu do emisji z kwietnia 2019 przeciwko członkom zarządu i tym członkom rady nadzorczej, którzy byli w jej składzie w dniu publikacji raportu za rok 2017 (dołączonego do warunków emisji) i pozostali w niej do dnia złożenia pozwu. Twierdzono, że rada ma sprawować stały nadzór nad działalnością spółki, również w zakresie emisji obligacji, oraz że zgodnie z ustawą o obligacjach w propozycji nabycia musi być udostępnione sprawozdanie finansowe nie starsze niż 15 miesięcy (wraz ze sprawozdaniem z badania), które to sprawozdanie powinno być ocenione przez radę w zakresie zgodności z księgami, dokumentami i ze stanem faktycznym, a zgodnie z art. 4a ustawy o rachunkowości członkowie rady są zobowiązani do zapewnienia, aby sprawozdania spełniały wymagania przewidziane tej ustawie. I przyjmując ten tok rozumowania, w przypadku nieprawidłowości sprawozdania udostępnionego w propozycji nabycia, za szkodę jaką poniósł inwestor podejmując decyzję w oparciu o tę propozycję, będą odpowiadali członkowie rady, którzy dopuścili do nieprawidłowości tego sprawozdania (art. 484 KSH).

Przed zakończeniem postępowania nie można mówić o winie bądź braku winy członków rady nadzorczej, ale warto wiedzieć, jaka sytuacja może mieć miejsce.

Jak minimalizować ryzyka ponoszonych przez członków rady nadzorczej?

Edmund Kozak:

  1. Osoba, która przestaje być członkiem rady nadzorczej i znika z aktualnego odpisu KRS ma większe szanse na uniknięcie problemów (tak wskazuje praktyka, choć jak widzimy nie zawsze).
  2. Im bardziej działalność spółki jest złożona lub istnieją w niej obszary generujące wysoki poziom ryzyka tym wnikliwość rady powinna być większa.
  3. Ryzyko wzrasta także przy braku poszerzania wiedzy przez członków rady, w tym w zakresie obowiązków informacyjnych. W praktyce dostrzegamy, prowadząc jako PRK Doradztwo Giełdowe szkolenia z tego zakresu również dla członków rad nadzorczych, że członkowie rady bywają bardzo zaangażowani, ale bywa też tak, że tylko niektórzy członkowie rady znajdują czas na takie szkolenia.
  4. Ryzyko wzrasta im sytuacja finansowa spółki jest trudniejsza.
  5. Warto sprawdzić czy D&O pokrywa koszty zabezpieczenia, a nie tylko koszty prawników i karę główną, a jeśli tak to w jakich wysokościach.
  6. Należy wiedzieć, na ile roszczenie może być dochodzone najpierw z majątku członków zarządu.
  7. Przede wszystkim należy traktować pracę w radzie poważnie, czytać i domagać się materiałów i informacji o podejmowanych działaniach, sprawdzać, czy to co mówi zarząd zgadza się ze stanem faktycznym, mieć pełną dokumentację, robić notatki, czytać protokoły i poprawiać (szczególnie przy trudnych sprawach sformułowania muszą być bez przekłamań i możliwości różnej interpretacji), umieć ocenić, kiedy trzeba skorzystać z opinii ekspertów.